Dans deux articles publiés en 2021, Olivier Frot décor­tique par le menu les contrats d’a­chat de « vac­cin » par l’Europe de Bruxelles :
• Analyse de l’accord-cadre de la Commission euro­péenne pour l’achat de vac­cins Pfizer du 9 sep­tembre 2021
• Étude com­pa­ra­tive des contrats d’achat de vac­cins par la Commission euro­péenne du 15 octobre 2021.

Olivier Frot, doc­teur en Droit public, pour­suit ses inves­ti­ga­tions avec cette fois une étude com­pa­ra­tive entre les contrats signés par Pfizer avec l’Europe d’Ursula von der Leyen (illus­tra­tion ci-des­sus, en effu­sion avec Albert Bourla, PDG de Pfizer) et d’autres pays, notam­ment le Brésil et l’Afrique du Sud qu’il a pu se procurer.

Voici les grandes lignes de cette nouvelle étude

C’est encore pire que tout ce que vous pou­vez imaginer.

Sur man­dat des États membres du 18 juin 2020, au titre de l’aide d’urgence pré­vue par le règle­ment ²⁰¹⁶⁄₃₆₉ modi­fié par le règle­ment ²⁰²⁰⁄₅₂₁ du 14 avril 2020, la Commission euro­péenne a attri­bué un contrat-cadre (Advance Purchase Agreement, APA), au grou­pe­ment Pfizer-BioNtech, et à plu­sieurs autres four­nis­seurs. Ce contrat, pas­sé de gré à gré pour une durée de 24 mois, était exé­cu­té par les États membres au moyen de Vaccine Order Forms, dont le conte­nu était défi­ni dans l’annexe I de l’APA, sur lequel étaient pré­ci­sés les quan­ti­tés com­man­dées et les lieux de livrai­son, en particulier.

Analysé en août 2021, il pré­voyait l’achat de 200 mil­lions de doses et une option pour 100 mil­lions sup­plé­men­taires en Europe. C’est ce pre­mier contrat qui avait fait l’objet de l’étude com­pa­ra­tive. J’avais conclu « un contrat aus­si favo­rable à un indus­triel me paraît anor­mal. »

La Commission euro­péenne a ensuite attri­bué deux nou­veaux contrats au seul grou­pe­ment d’entreprises Pfizer-BioNtech, alors que le man­dat expli­cite des États membres n’en est pas connu, en février 2021 puis en mai 2021, pour 1,8 mil­liards de doses. La durée et les clauses de ces deux der­niers contrats, qui auraient été direc­te­ment négo­ciés, en dehors de ses attri­bu­tions, par la pré­si­dente de la Commission, ne sont pas connues.

Pfizer a ven­du son pro­duit dans de nom­breux pays dans le monde (même si l’Inde avait ini­tia­le­ment deman­dé à Pfizer de faire des études sur des cohortes spé­ci­fiques à l’Inde) et plu­sieurs contrats ont été ren­dus publics : celui du Brésil et plus récem­ment, sur déci­sion judi­ciaire, celui de la République sud-afri­caine (RSA).

Examiner ces contrats et com­pa­rer leur conte­nu à celui de l’APA de novembre 2020 appa­rais­sait comme cri­ti­que­ment utile et dans l’intérêt citoyen.

Considérations générales

La pre­mière réac­tion de toute per­sonne habi­tuée aux contrats de la com­mande publique natio­naux ou inter­na­tio­naux est que ces contrats sont rédi­gés de manière tout à fait déro­ga­toire aux règles et usages ren­con­trés par­tout dans le monde, en matière de com­mande publique.

Pour syn­thé­ti­ser sim­ple­ment, il est pos­sible de dire que :
• Un an après le début de la pan­dé­mie Covid et six mois après le début des cam­pagnes vac­ci­nales, le four­nis­seur ne connaît pas encore les effets de son pro­duit, il ne peut pas garan­tir son effi­ca­ci­té ni son inno­cui­té. Il s’avère que le carac­tère expé­ri­men­tal et/​ou non abou­ti du pro­duit concer­né est clai­re­ment et ouver­te­ment rap­pe­lé dans les trois contrats, par le fabri­cant ;
• Les carac­té­ris­tiques et la com­po­si­tion du pro­duit ven­du ne sont pas indi­quées, il n’y a pas de cahier des clause tech­niques ;
• Les États signa­taires prennent à leur charge l’indemnisation des vic­times d’éventuels effets indé­si­rables, ain­si que la défense de l’industriel si celui-ci est atta­qué judi­ciai­re­ment par des vic­times de son pro­duit ;
• Les États signa­taires renoncent à la pro­tec­tion de leur sys­tème judi­ciaire sou­ve­rain au pro­fit d’un arbi­trage de la Chambre de com­merce inter­na­tio­nale et, pour l’UE l’application du droit belge et la com­pé­tence des cours belges, pour les autres, l’application du droit de l’État de New York et la com­pé­tence des juri­dic­tions new-yor­kaises.

Sur le plan maté­riel, les contrats du Brésil et de la RSA, signés au cours de la même période (mars 2021) sont très proches et sont arti­cu­lés de façon qua­si iden­tique. Si le contrat euro­péen de novembre 2020 semble dif­fé­rent sur la forme, ses sti­pu­la­tions sont simi­laires aux deux autres, sur le fond. Tout cela porte à consi­dé­rer que les contrats ont été, contrai­re­ment aux bonnes pra­tiques géné­rales, rédi­gés par le cocon­trac­tant et non par l’acheteur public.

Les clauses contractuelles

• Des contrats à quan­ti­tés fixes pour répondre à un besoin par nature, mal maitrisé.

Ce type de mar­ché de four­ni­tures est habi­tuel­le­ment attri­bué avec des quan­ti­tés pré­vues (ou non) dans une four­chette entre un mini­mum et un maxi­mum d’unités qui seront com­man­dées pen­dant la durée du contrat, selon l’évolution du besoin. C’est le four­nis­seur qui sup­porte le risque de l’incertitude liée au volume des com­mandes effec­tives, le mar­ché s’exécutant par bons de com­mande suc­ces­sifs en fonc­tion des besoins (accords-cadres, blan­quet orde­ring agree­ments).

En l’espèce, ces contrats sont tous à quan­ti­tés fixes, enga­geant les États à com­man­der obli­ga­toi­re­ment un volume pré­dé­ter­mi­né et, le cas échéant, un volume sup­plé­men­taire sur ave­nant au contrat.

Par consé­quent, l’État contrac­tant est inci­té à, soit rendre la vac­ci­na­tion obli­ga­toire ou bien à mettre en place des dis­po­si­tifs contrai­gnants, afin de trou­ver un débou­ché à sa com­mande, ou a contra­rio, de limi­ter les quan­ti­tés lors de la signa­ture du contrat. Une com­mande a mini­ma serait de nature à le mettre en dif­fi­cul­té si, en l’absence de dis­po­si­tif contrai­gnant, les popu­la­tions expri­maient une forte demande ne pou­vant être satisfaite.

Concernant l’UE, celle-ci a com­man­dé au total envi­ron 10 doses par habi­tant de l’UE : la pénu­rie n’est donc pas une option !

• L’utilisation de l’urgence permanente

Si l’on conçoit que les APA signés en novembre et décembre 2020 pou­vaient se jus­ti­fier par l’urgence, ceux de mars 2021 ont déjà l’expérience d’un an de pan­dé­mie COVID.
On relève que le contrat sud-afri­cain pré­tend que les phases 2 et 3 d’études sont réa­li­sées mais que « mal­gré les efforts de Pfizer en recherche, déve­lop­pe­ment et fabri­ca­tion, le pro­duit peut ne pas être réus­si, pour des rai­sons de nature tech­nique, cli­nique, régle­men­taire, de fabri­ca­tion, trans­port, sto­ckage ou autres défis ou échecs⁽¹⁾. » Donc un pro­duit qui n’est plus expé­ri­men­tal, mais qui n’est pas abou­ti et dont son fabri­cant ne maî­trise pas les effets (donc un pro­duit ni sûr, ni efficace).

Or il se trouve qu’à la date de signa­ture de ces contrats, les pro­duits Pfizer-BioNtech sont tou­jours en phase 3⁽²⁾ la , la fin de celle-ci étant pré­vue bien plus tard : le 15 mars 2023 (adultes de plus de 12 ans, 15 mars 2023, enfants et jeunes adultes 24 mars 2024, boos­ter, 12 avril 2024, femmes enceintes, 15 juillet 2022) alors que pour l’UE, l’EMA elle-même donne la date de décembre 2023.

Donc, un an après le début de la pan­dé­mie, il s’agit encore d’un pro­duit expé­ri­men­tal dont on ne connaît tou­jours pas la com­po­si­tion détaillée et dont le fabri­cant lui-même recon­nait expli­ci­te­ment que l’efficacité et l’innocuité, sont douteuses.

• Des spé­ci­fi­ca­tions tech­niques inconnues

Le fabri­cant s’engage dans le contrat à res­pec­ter les spé­ci­fi­ca­tions, mais celles-ci sont incon­nues : aucun des trois contrats ne les indique. Il n’y a pas de cahier des clauses tech­niques, qui est pour­tant une pièce contrac­tuelle de base et essen­tielle dans tout mar­ché public.

L’annexe A « spé­ci­fi­ca­tions » du contrat de la RSA est vide.

Le contrat⁽³⁾ fait réfé­rence au res­pect des bonnes pra­tiques de fabri­ca­tion qui sont les cGMP (cur­rent Good Manufacturing Regulations de la FDA US). Toutefois, ce pro­duit est nou­veau et sans pré­cé­dent dans son prin­cipe de « vac­cin » fon­dé sur une thé­ra­pie génique, on peut donc s’interroger sur l’applicabilité de cette régle­men­ta­tion qui s’applique aux médi­ca­ments en général.

• Les prix

On note­ra aus­si l’éventail des prix : les deux États contrac­tant seuls ont béné­fi­cié d’un prix iden­tique de 10 USD par dose.
En revanche l’UE, au nom de « unis, nous sommes plus forts », les a payées sen­si­ble­ment plus cher (de 13,5 à 17,5 € pour les com­mandes de 2020, prix de 2021 incon­nus mais a prio­ri, plus éle­vés, 20 € ?), mal­gré un nombre consi­dé­rable d’unités commandées.

La cen­tra­li­sa­tion de la com­mande au niveau de l’UE n’a pas appor­té le moindre inté­rêt éco­no­mique auquel on aurait pu s’attendre, compte tenu du volume des com­mandes : en géné­ral, dans les mar­chés publics – et pri­vés – le prix uni­taire est inver­se­ment pro­por­tion­nel aux quan­ti­tés com­man­dées, il s’agit donc d’une ano­ma­lie qui doit alerter.

Tous les contrats pré­voient le paie­ment d’une avance, elle est de 2 USD par dose pour le Brésil et la RSA, soit res­pec­ti­ve­ment 200 mil­lions USD et 40 mil­lions USD et de 3,5 € par dose pour l’UE, soit 700 mil­lions d’euros. Un brillant résul­tat de négo­cia­tion pour les fonc­tion­naires européens !

Comme l’écrivent les pro­fes­seurs de droit M. Lahouazi et M. Chambon⁽⁴⁾, « l’on pou­vait espé­rer que l’implication de l’Union euro­péenne soit de nature à peser davan­tage face aux opé­ra­teurs pri­vés ». On peut faci­le­ment ima­gi­ner que chaque État membre, négo­ciant indi­vi­duel­le­ment, aurait pu obte­nir des tarifs plus favo­rables, lorsque l’on voit ces deux exemples hors d’Europe.

Au demeu­rant, la même Commission avait été capable d’imposer en août 2020, dans un pre­mier APA avec AstraZeneca, un prix coû­tant sur pré­sen­ta­tion de jus­ti­fi­ca­tifs, abou­tis­sant à un prix uni­taire de 2,9 €. Curieusement, ce vac­cin a été rapi­de­ment reti­ré de la cir­cu­la­tion par l’EMA (en mars 2021) du fait de ses effets secon­daires consta­tés, pour­tant pas plus impor­tants en nombre et en gra­vi­té que ceux de ses concur­rents Pfizer et Moderna. Pfizer a ain­si obte­nu une situa­tion de qua­si-mono­pole sur le ter­ri­toire de l’UE.

Cette situa­tion ne serait-elle pas de nature à cacher un pacte de cor­rup­tion au niveau de la Commission euro­péenne, dans la mesure où le troi­sième et plus impor­tant contrat, celui de mai 2021, aurait peut-être été négo­cié direc­te­ment par la pré­si­dente de la Commission, par SMS avec le pré­sident de Pfizer ?

• Cas par­ti­cu­lier de la TVA

Le contrat RSA pré­cise qu’aucune TVA ne sau­rait être appli­quée. Il n’en est pas fait men­tion dans l’APA euro­péen. La TVA est natio­nale, chaque État a ses propres taux. En France, dans un mar­ché public, l’administration paye tou­jours TTC. Si son four­nis­seur est éta­bli à l’étranger, la fac­ture est éta­blie HT et payée HT au titu­laire, l’administration liquide et paye la TVA cor­res­pon­dante, direc­te­ment à la DGFIP. Or, la Commission a pris une pre­mière déci­sion, à por­tée limi­té jusqu’au 31 août 2020, exo­né­rant de TVA tous les achats liés à la pan­dé­mie Covid, puis une direc­tive (UE) 2020/​2020 du Conseil du 7 décembre 2020, « modi­fiant la direc­tive 2006/​112/​CE en ce qui concerne des mesures tem­po­raires rela­tives à la taxe sur la valeur ajou­tée appli­cable aux vac­cins contre la COVID-19 et aux dis­po­si­tifs médi­caux de diag­nos­tic in vitro de cette mala­die en réac­tion à la pan­dé­mie de COVID-19 ».
Dans cette direc­tive, il est pré­ci­sé ceci : « Dans le domaine de la taxe sur la valeur ajou­tée (TVA), la Commission a pris des mesures excep­tion­nelles pour aider les vic­times de la pan­dé­mie. Le 3 avril 2020, la Commission a adop­té́ la déci­sion (UE) ²⁰²⁰⁄₄₉₁⁽⁵⁾ qui per­met aux États membres d’exempter tem­po­rai­re­ment de la TVA et des droits à l’importation les mar­chan­dises essen­tielles néces­saires pour lut­ter contre les effets de la pro­pa­ga­tion de la COVID-19, y com­pris les dis­po­si­tifs médi­caux de diag­nos­tic in vitro de cette mala­die. »

L’utilité de ces dis­po­si­tions inter­roge : la TVA est neutre pour l’entreprise qui la fac­ture, car celle-ci la déduit de ses achats et reverse la dif­fé­rence entre TVA col­lec­tée et TVA décais­sée, au tré­sor public. Elle est neutre aus­si pour l’État, car la TVA ne fait que sor­tir d’un bud­get spé­ci­fique en dépense pour reve­nir en recette au bud­get géné­ral. Dans le cas d’un mar­ché public, la TVA est sans inci­dence pour l’entreprise étran­gère qui ne la fac­ture pas. Pourquoi l’avoir pré­vu dans un contrat et pour­quoi en UE avoir pris si rapi­de­ment une direc­tive sur ce point pré­cis, dans la mesure où les par­ti­cu­liers ne peuvent pas ache­ter ce pro­duit qui est hors com­merce, exclu­si­ve­ment dis­tri­bué et admi­nis­tré par l’État ? On a du mal à per­ce­voir l’utilité de cette mesure, prise dans un temps record.

• L’indemnisation

Dans les trois contrats, les effets secon­daires occa­sion­nées par le pro­duit (dont l’existence est recon­nue par le fabri­cant dans les contrats) sont à la charge exclu­sive de l’État signa­taire. Bien plus, en cas de conten­tieux judi­ciaire dépo­sé par des vic­times des injec­tions à l’encontre de Pfizer ou de ses ayant-cause, leur défense et l’indemnisation des vic­times doivent être inté­gra­le­ment prises en charge par l’État signa­taire. Les juristes cités plus haut ont sou­li­gné que « la clause d’indemnisation des labo­ra­toires en cas d’engagement de leur res­pon­sa­bi­li­té extracon­trac­tuelle n’est pas com­mune en matière admi­nis­tra­tive et pour­rait être ana­ly­sée comme une libé­ra­li­té puisque, si l’on tra­verse le voile contrac­tuel, l’Administration serait conduite à payer une somme sans cause »⁽⁶⁾.

Conclusion

Il serait utile de connaître le conte­nu des deux contrats euro­péens de février et mai 2021, afin que le juge soit en mesure d’exercer le contrôle qui devrait être le sien en matière des clauses limi­ta­tives de res­pon­sa­bi­li­té des four­nis­seurs de l’Administration. La Commission s’y refuse obs­ti­né­ment⁽⁷⁾, au nom de la pro­tec­tion de la vie pri­vée et des inté­rêts com­mer­ciaux, déniant un inté­rêt public supé­rieur à en connaître. Il est plus que pro­bable que ce conte­nu soit iden­tique à ces deux contrats contem­po­rains, mais avec un prix uni­taire sen­si­ble­ment plus éle­vé mal­gré l’importance de la commande.

Pour conclure, il est pos­sible d’affirmer que ces contrats sont léo­nins au pro­fit du contrac­tant Pfizer-BioNtech et font res­sor­tir le prin­cipe de pri­va­ti­sa­tion des pro­fits au pro­fit d’entreprises pri­vées pour une socia­li­sa­tion des risques et des coûts au détri­ment des États.Il s’avère qu’aujourd’hui des entre­prises pri­vées, pour­tant mul­ti condam­nées dans le cas de Pfizer, sont plus puis­sante que des États et des orga­ni­sa­tions inter­na­tio­nales à qui elles peuvent se per­mettre de dic­ter leurs conditions.

Olivier Frot

Annexe :
Comparatif des trois contrats Pfizer-BioNtech

Cet article a été ini­tia­le­ment publié par France Soir [source] et nous le relayons volon­tiers avec l’ai­mable auto­ri­sa­tion de l’auteur.